专业文章丨不同商业广告形式中的代言人身份认定

发布时间：2024-09-26 丨 浏览次数：

　　江南体育官网《广告法》第二条第五款规定“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”由此可见，构成代言人的核心要件应当是“以自己的名义或者形象”及“对商品、服务作推荐、证明”。但由于这样的定义表述较为笼统宽泛，导致实务中相关行业主体及从业人员对于自身是否构成代言人的判断存在困难，特别是考虑到目前诸如网络直播营销、艺人虚拟人形象等新业态的出现，使得这一问题的判断变得愈发困难。因此，对于该问题的厘清就显得尤为必要。

　　本文即是围绕上述《广告法》有关代言人身份认定的两大要件展开，通过对传统及新兴的商业广告现象及呈现形式进行讨论分析，进而对这些商业广告活动中是否构成代言人身份的认定问题进行判断研究，以期为相关行业主体及从业者提供参考与指引。

　　根据《广告法》第二条第五款之规定，构成代言人身份的首要条件在于其应当以其自身独立的名义或者形象参与代言活动，而这种独立的名义、形象更多是相对于广告主（品牌商）而言的，也就是该条文中所指的“广告主以外的”。

　　对于上述要件规定，仅观其字面或觉得简单，但当需要结合现实业态和具体场景进行要件构成判断时，往往判断工作就会变得复杂。以下将对涉及影响该要件判断的诸多复杂情形进行逐一讨论分析：

　　广告代言在法律规范中的概念如前所述；而广告表演则是指表演者根据一定的角色身份、广告片情节需要，在广告内容中针对营销产品进行表演，完成广告拍摄。因此，相比广告代言，广告表演中的表演者则不应被认为是在以其“自己的名义或形象”参与广告，而是以广告表演中的角色形象身份参与广告活动。广告表演中的表演者并没有以其独立意志和名义参与广告，而是按照广告主或者是制作广告的广告经营者已然安排好的表演剧本、台本进行表演、说出相应的商品宣传语、介绍台词等。在这种情形下，即使表演者说出了介绍产品功效的宣传语，也并非是基于其自身名义或形象所说出，而应当被视为以其在广告表演中所扮演的角色身份所说出。

　　而需要提示的是，实践中广告表演的形式会更加复杂多样，并非前述讨论中那般简单明了，易于判断。例如，广告主往往会聘请明星艺人等知名人物参与其产品广告拍摄，在广告片的前部分之中明星艺人是在以饰演某角色的方式参与广告表演，但后续在其说出有关产品的广告语时，广告片会通过拍摄脚本、拍摄方式等呈现出明星艺人与之前饰演角色之间的抽离之感（如明星艺人停止扮演该角色，转而直面镜头向观众道出产品的广告词），使得观众也能觉察到此时说着广告语的明星艺人已经从先前其扮演的广告角色中跳脱了出来，回归到了其本人的形象。在这种场景下，仍可以认为其实质上进行了广告代言。

　　以上对于广告表演和广告代言的区分，更多停留在单纯法律条文解释层面的探讨，而在广告合规的执法实践中，作为执法机关的市监部门可以借助其他线索、证据对上述问题进行判断和佐证，例如：审查广告主与艺人方之间的合作合同文本，通过合同文本确定双方之间对于合作事项的真实意图，判断该合作合同及事项是否属于代言合同性质；核查配合广告片同步宣传的线下广告物料内容以及产品包装上所体现的艺人身份；调查双方之间除了此次广告拍摄合作外是否还就该产品开展了其他合作，而这些合作又是否属于典型、传统的广告代言合作范畴等。而在对上述这些线索和佐证材料进行审查评估时，执法机关又具有一定的裁量权进行定夺。

　　此外，实践中还往往出现广告表演者以表演方式宣称虚假的身份名义。例如，我们常常能看到在大量的保健食品、具有食疗功效的食品、教育产品或服务相关的广告片中，有很多自称为“世代名医”“神医”“名师”的人在广告片中推销相关产品或服务。而事实上这些人的真实身份并非广告中宣传的“神医”“名师”，而是专业的广告片演员，广告中宣称的他们的身份名义是虚假的。在这种情况下，这些广告片演员的行为是否构成广告代言还是仅仅为广告表演呢？仅从目前可查询到的相关行政处罚决定中难以体现执法机关的统一执法口径，因为在针对类似情形的案件中执法部门回避了广告中相关表演者的主体责任问题。例如在“猿辅导”违法广告案中，当事人猿力教育科技有限公司作为“猿辅导”在线教育平台的运营单位，在其发布的广告视频中使用演员扮演数学名师，经查,该人物的真实身份为演员,与广告中自称的“我做了一辈子小学数学老师了”的实际情况不符，对广告受众产生明显误导。北京市朝阳区市场监督管理局依法对猿力教育科技有限公司作出了行政处罚，罚款24万元ⅰ。 但市场监督管理局并没有再就该演员的主体责任进行认定或处罚。对于上述类型的演员广告表演的性质问题，笔者认为应当认定为广告代言为宜，理由在于：尽管广告中该人员的真实身份仅为演员，并不具有广告内容宣称的“医生”“名师”的专家身份，但这客观上已经使得观看了广告的消费者误解了该演员人员的身份，并基于误解的虚假身份对产品过度地产生了不相符的信赖。因此，为保护消费者的善意信赖利益，应当认定该演员人员的行为属于广告代言。

　　当前虚拟人产业发展迅速，也出现了诸多将虚拟人形象应用在商业广告中的商业实例。就笔者目前的观察而言，这类商业广告实例中的虚拟人形象通常分为两类：一是使用基于艺人明星等知名人物真人形象而开发的虚拟人形象；二是完全凭借技术手段开发生成全新的虚拟人形象。而这两类虚拟人形象对应的广告代言人认定问题则有所差异。

　　现阶段，很多艺人、知名人物开始着手或已经开发完成了基于其自身真人形象的虚拟数字人的开发制作，并且将其虚拟人形象衍生使用在如商业广告、品牌联名等活动中。而关于艺人将基于其真人形象开发完成的虚拟人形象应用于商业广告活动中，艺人自身是否构成代言人身份的问题，笔者认为核心在于应当判断该虚拟人形象是否能够构成艺人的肖像：如果该虚拟人的外在形象具有识别性，使得公众在观看到广告中的虚拟人形象时能够从其五官特征、外在形象识别出艺人本人，则实际上该虚拟人形象对于广告产品的推荐背书与效果也完全源自于艺人本人的知名度、公众对于艺人本人的信赖感，因此应当认定其艺人是在以其自己的名义或形象进行商业广告代言，应认定其构成代言人身份。

　　而与虚拟形象代言人身份认定同理的是，曾经一段时期内，曾出现的品牌商聘请与艺人外在形象相似的其他人在其商品广告中进行推荐宣传的商业广告实例。而且事实上，在这种模式下品牌商也常常会同时聘请艺人与和其长相相似的其他人一同参演广告。例如曾经风靡一时的统一老坛酸菜牛肉面广告“有人模仿我的脸，还有人模仿我的面”，该广告就是由知名主持人汪涵和其他多位长相酷似他的其他普通广告演员一起参与拍摄完成。这种情况下，由于艺人自身就参与了广告拍摄，所以对于其代言人身份的认定就并不存在什么特殊难度。

　　除了上述选用艺人明星的对应虚拟人进行品牌产品推广外，实践中部分品牌商也会选择自行利用技术手段开发生成虚拟人形象，而这类虚拟人形象完全独立于任何真实自然人之外而存在，并专用于品牌商旗下的品牌产品的各类宣传推广活动。对于这类虚拟人形象，由于其并不属于《广告法》项下规定的能构成“代言人”的主体类型范围ⅱ（甚至也不属于任何法律规范所调整规制的任何主体范畴），且本质上其作为品牌商所享有相应知识产权权利及相关权益的智力成果，这类虚拟人形象也并未脱离于广告主（品牌商）本身，不满足代言人所应符合的“广告主以外”的要求。因此，这一类虚拟人形象并不构成代言人身份，不涉及广告代言的后续法律问题。

　　如前所述，代言人需要符合“广告主以外”的独立主体要求，否则这类广告参与者并不会被认定为构成代言人身份，而应属于广告主的自我广告营销行为。

　　例如在目前正蓬勃发展的网络直播营销领域，部分商家并未选择与明星艺人或者专业的直播机构、带货主播合作，而是选择自己聘用员工担任主播角色，组建直播带货团队，并通过企业自身注册的官方账号进行直播营销。在这样的模式下，这类品牌商的员工主播的直播营销行为实质上是在履行其岗位职责、完成工作任务，应属于职务行为，其行为的直播效果、收益和责任等均应归于作为其雇主/用人单位的品牌商本身。所以这一类的带货主播并不符合代言人必须是“广告主以外”的独立主体要求，不构成代言人身份。

　　“我是陈欧，我为自己代言”，相信很多人对于当年“聚美优品”的这句广告词记忆犹新。这是2012年，北京创锐文化传媒有限公司的法定代表人陈欧为自家“聚美优品”化妆品类电商平台出演广告时所说出的广告词。而在2014年，格力集团的董事长董明珠也选择由自己为格力品牌项下的自家产品进行“代言”。

　　虽然上述聚美优品的广告词中提及“代言”字眼，但为自家品牌、产品“打广告”的陈欧究竟是否构成代言人身份，还需考察其参与广告拍摄的行为是否符合《广告法》项下的代言定义。对此，实务界中也存在不同的观点：一种观点认为，类似上述事例中品牌商的法定代表人、高管参与自家品牌产品的广告拍摄，实际上仍属于广告主自身行为，因此不构成广告代言；但另一种观点则认为，前述企业高管人员参与广告拍摄并非是在履行其作为管理人员的职务活动，而是明显超出其岗位职责及日常管理经营以外的其他行为。因此，应当将其参与广告拍摄的行为视为独立于广告主企业的行为，并未违反“广告主以外”的主体独立性要求。而在这种情况下，如果企业的高管人员又确实利用了其独立的人格魅力在广告中为产品进行了推荐，所以可以认定其构成代言人身份。

　　对于这一问题，笔者的观点是认为：知名企业家为其自家的企业品牌、产品“打广告”并不构成代言人身份，理由在于其并不符合代言人所要求的“以其自己的名义或形象”要件。知名企业家为自家品牌产品“打广告”仍属于该企业为追求盈利利润而自发采取的营销手段，属于仍可归于广告主本身的行为，而并非基于法定代表人、高管的个人名义和独立意志。尽管上述第二种观点认为这些高管、企业家本身就具有了一定的社会知名度，但与通常的艺人明星不同的是，这些企业家的社会知名度本质上还是来源于其企业、品牌的知名度和影响力，而并非基于其个人本身。因此，上述广告所利用的所谓企业家的“独立人格魅力”其更多的是其企业、品牌的影响力投射于企业家身上的表现。所以该等广告形式并不构成知名企业家对于其自家品牌产品的广告代言。

　　而与上述“网红企业家”广告形式不同的是，实践中还常常见到一些明星艺人创立了属于自己的品牌（多集中于服饰潮牌、餐饮店等日常消费品领域），并且会以网络直播营销的方式为自己的品牌产品做营销、打广告。那么这些明星艺人如果为自己设立、生产的品牌产品进行带货直播，又是否会被认为构成广告代言人呢？笔者认为，结论会与上述知名企业家参与自家产品广告拍摄的性质不同：因为这些明星艺人自身具有的高知名度并非是基于其直播营销的品牌、产品而产生的（事实上可能恰恰相反，其创建的品牌有赖于与明星艺人本人进行捆绑营销推广），即使明星艺人就是该品牌的企业法定代表人或实际控制人等角色，但广告所利用的人格魅力及高知名度实际上是源自于明星艺人的其他身份，而非品牌主理人、法定代表人等品牌管理者身份，因此其在参与网络直播营销或是其他形式的广告时都可以视为是在以其“自己的名义或形象”进行商品推荐，进而构成代言人身份。

　　综上，在判断“为自己代言”情形是否属于《广告法》意义上的代言时，仍应重点考量该主体是否以其独立的名义、形象参与广告内容，其对于产品的推荐力是否主要来源于该主体所独有的知名度和人格影响力，还是依附产生于产品品牌本身。如此也能更正确地认识和解释实践中明星艺人与企业达成的如“一日员工”“明星产品经理”等类似营销合作ⅲ，其本质上依然是利用明星艺人的独立人格吸引力和知名度为企业产品、品牌进行代言，而非明星艺人在履行其“员工”“产品经理”的职务职责。

　　根据《广告法》第二条第五款之规定，要想构成代言人身份，还应当满足该主体在广告中对商品/服务进行了推荐、证明的行为要件。通常而言，这种对商品/服务的推荐、证明形式可以通过对商品/服务的价格、功能、使用效果等发表正面性的见解作出，也可以完全基于代言人本身的形象和名义，以默示的方式作出——也就是实务中常指的“形象代言”。而随着行业实践的发展，更多新兴广告形式的出现，广告的推荐、证明行为也会变得更加多元。

　　而就参与拍摄人员在广告片中所提供的贡献不同，可以将常见的商业广告片划分为以下几种类型：“背景提示型广告、个人推荐型广告和个人证言型广告……背景提示型广告中，个人没有主观意志的表达,其作用仅仅是为了引起受众注意……个人推荐型广告和个人证言型广告，个人表达的是自己的主观意志，对产品起着‘隐性担保’作用”ⅳ。而其中个人推荐型和个人证言型广告是最为常见的具有广告代言性质的广告。

　　除单纯以代言人形象进行的背景提示型广告外，绝大多数的广告代言活动均涉及代言人发表有关商品/服务的见解、意见以实现对其进行推荐、证明。

　　事实上，对于这一类的代言广告，判断其“是否针对商品/服务进行了推荐、证明”本身并不存在太大难度。推荐、证明要件并不要求代言人对于商品的推荐意见必须与品牌方给出的商品自我评价是不一致、是完全独立、创新的。因为事实上，很多情形下代言人的广告词都是由品牌商拟定的，或者至少也是经品牌商确认的。所以绝大多数场景下，广告代言人的代言意见都不会超出品牌商对于商品的自我推荐、自我评价范围外。简而言之，代言人为了对商品进行推荐、证明所作出的意见内容上可以与品牌商自己给出的商品信息、自我评价等相一致，但代言人对于这种意见的表达必须符合代言人身份的第一项构成要件——“以自己独立的名义、形象”作出。

　　“对商品、服务作推荐、证明”要件并未对推荐证明的形式作特别限定要求。无论是在娱乐节目、综艺节目、影视作品、访谈节目对商品或者服务进行推介，均符合《广告法》要求的对商品作推荐、证明。并且实践中常常见到品牌商的广告中聘请明星担任品牌的“品牌挚友”“品牌大使”“首席品鉴官”，又或者是宣布某明星“入职”该品牌商公司或担任该公司的“合伙人”“首席惊喜官”等（但实际上并不存在真实的投资、合伙、劳动合同等法律关系）。这些广告形式无论赋予明星艺人怎样的身份称谓，其依然满足“对商品作推荐、证明”的要件要求。

　　全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著的《中华人民共和国广告法解读》一书中，对《广告法》第二条第五款规定的“对商品/服务进行推荐、证明”要件进行了解读：认为该要件既包括直接向消费者推荐某商品、服务，证明其效果，也包括虽然没有明示推荐、证明，但利用其自身的影响力实际上为该商品、服务进行了推荐、证明的情形ⅴ。

　　而实践中就存在代言人未作出广告语等明示的推荐、证明表述，仅以其形象为广告商品进行代言的情形。这一类的广告主要出现在具有以下特性的商品和宣传场景中：商品的功能、用途一目了然，并且不存在特殊的使用效果，因此在制作广告时并不需代言人表述过多的功效宣传语（例如服装、珠宝首饰等品类商品）；比起功能、用途而言，商品的品牌定位、档次属性等是其更大的宣传卖点，决定了其需要将营销代言的重心放在品牌故事、品牌定位的营造上（例如名贵手表、高端品牌的汽车等）。

　　而前述的广告代言情形，就势必涉及对于单纯形象代言与广告表演的区分。例如，一些服装或首饰类商品的广告主通常也会聘请非知名人物的模特来参与其产品广告的拍摄。这些模特因其气质出众，穿着或佩戴着产品时更能凸显产品的质感，以此提升销售效果。在这一类广告中，模特又是否会被认定为构成广告代言呢？笔者认为，此类广告中模特不应被认为是代言人。首先，该情形下应当认为模特并未进行任何广告表演，是在以自身的形象、名义参与广告之中（部分观点认为该广告中模特属于在表演“模特”身份，但这样的观点难以成立；倘若这样的观点成立，则明星艺人单纯以其形象进行不涉及广告语表述的单纯形象代言广告均可借口其在进行“模特表演”而否认其代言人身份，进而逃脱代言人相关义务责任），符合“以自己的名义或者形象”的要件。但这类模特在广告中的参与却并不构成“对商品/服务作推荐、证明”。因为只有具有高知名度的主体才可能仅通过展露自身形象的方式进行形象代言，其根源在于借助自身的人格魅力和市场号召力，来吸引观众关注、进而购买广告商品。而仅仅是外形姣好、却不具有知名度的广告模特并不足以被认为是具有了此类号召力，因此也不能被认为可以进行单纯形象代言。

　　因此，笔者认为单纯的形象代言模式应仅限于知名人物，而不能及于非知名人物。因为知名人物仅仅通过其形象出镜，就可以为商品提供背书，由此就可以使观众及潜在消费者对于商品及品牌增添信赖感，实质上起到了推荐证明的效果；而非知名人物仅通过其形象出镜参与广告，虽然也会有助于商品的营销，但这种助力更多是体现在非知名人物、广告模特通过自身的出众形象与商品品牌所寻求的定位、调性相得益彰，进而突显了商品原有的特性和优势，为商品增添光彩。但其形象并没有为商品增加独立的推荐证明方面的影响。因此，这种情形不应当视为广告代言。

　　《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》第一条“行为判定”之第（三）款规定所体现的观点也与笔者的上述观点相一致。《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》第一条“行为判定”之第（三）款规定“普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品、服务作了推荐、证明的，一般应认定为广告代言人；仅在广告中扮演特定角色，不表达独立推荐证明意图的，一般不认定为是广告代言人。知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别，一般应认定为广告代言人。”上述规定认为判断知名人物和普通人的代言人身份的标准应当有所不同：知名人物具有仅凭借其形象而构成广告代言的可能，而普通人则不能仅仅凭借其形象出镜参与广告被认为是代言人，除了表明身份、形象出镜外，普通人还必须为商品、服务作出推荐、证明才可能构成广告代言。尽管从效力层级上而言，该意见并不属于《立法法》规定的法律（无论是狭义还是广义），仅为规范性文件，但其能体现行政执法部门对于广告代言认定的法律适用理解与执法态度，因此对于商业广告合规实践的开展仍具有较高的指导意义。

　　实践中也常见部分艺人、知名人物因为自身具有一定的知名度，所以被邀请至其他主播的网络直播间中做客或者直播助力，而有时邀请方所进行的直播属于网络营销直播活动（直播带货）。因此有必要厘清这种情形下被邀请者是否可能构成广告代言人身份。

　　笔者认为对于这种情形下被邀请者的身份认定并没有确切定论，应当结合具体场景、邀请方式、被邀请者基于该合作所需完成的事项内容等因素进行判断：①通常情况下，如果艺人、知名人物只是被邀请前往直播间做客、进行互动等，那么其实质上是为直播间、直播间经营者等提供人气，自然不会被认为构成代言人身份；②而如果在该合作项下，被邀请者不仅要完成常规的互动，还要与直播间主播一同对正在直播销售的商品进行推荐（包括表面以互动方式进行实质的推荐），那么被邀请者实际上属于参与了商品的营销宣传活动，特别是考虑到被邀请者通常都具备一定的知名度，应属于“以自己的名义、形象对商品、服务作推荐、证明”，符合广告代言的定义；③以上讨论是基于艺人、知名人物被邀请至其他知名主播直播间的情形，而如果邀请方就是商品品牌方，直播间是品牌方自身所设立，则被邀请者前往进行网络营销直播自然属于典型的直播带货情形的广告代言，无需再赘述详论。

　　关于商业广告中代言人身份的认定，《广告法》第二条第五款规定有“以自己的名义或者形象”及“对商品、服务作推荐、证明”两个要件。在判断代言人身份时，首先应确定该主体是否是以自己的独立名义或形象参与了商业广告活动，考量该“独立性”应当关注该主体是否相对于广告主构成独立，该主体本人身份是否相对于广告中可能含有的广告表演角色身份构成独立。由此可以准确区分广告代言与广告表演的区别，以及广告主自我营销行为与广告代言的区别；而在判断“对商品、服务作推荐、证明”要件时，要结合不同类型的商业广告特性进行认定：对于个人推荐型广告和个人证言型广告，由于代言人明确表述了广告推荐语，推荐证明行为的判断较为简单；而对于单纯形象代言的广告，则要重点关注该主体是否具有一定的知名度，进而确定其是否能够单纯以其形象出镜参与广告的方式构成代言人身份。

　　实践中不同的商业广告场景、因素可能会使适用上述法律规定进行代言人身份认定变得困难，特别是上述规定内容本身具有一定的概括性、宽泛性，这就需要在丰富的实践中不断提升、总结对于代言人要件的理解与认识，而部分省市出台的相关的指引类、细则类文件则可以帮助行业从业者更准确地把握《广告法》第二条第五款的条款内涵。

　　ⅱ《广告法》第二条第五款规定，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”由此可见，《广告法》对于代言人主体类型的范围限定是自然人、法人、其他组织，而其含义应与《民法典》及其他法律规范中的上述主体类型的含义保持一致。显然，不依托于真实自然人形象、完全凭借技术手段开发生成的虚拟人形象并不属于上述主体范围内。

　　ⅲ 广告行业实践中，曾出现大量明星艺人以“入职”企业的方式为企业及其产品品牌进行代言。例如艺人杨颖曾作为美图公司的“首席颜值官”；歌手周杰伦曾担任电商品牌唯品会的“首席惊喜官（CJO）”；演员邓超曾担任四川长虹公司的产品经理；演员雷佳音“入职”蚂蚁金服 工牌姓名为“阿拉雷”等。

　　ⅳ 宋亚辉：《广告荐证人承担连带责任的司法认定》，《现代法学》2009年第5期。

　　ⅴ 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著：《中华人民共和国广告法解读》，中国法制出版社2015年版，第7页。