文化 商事广告的标定

发布时间：2024-05-16 丨 浏览次数：

　　“爱与死”是文学作品 “永恒的题材”。我以为，“穷与富”，即使不是“永恒”，也是一个漫长的、在今天远远看不到尽头的历史时期中“撄人心”的题材。如有一条广告词，似乎把他人的贫困捧到“上流社会”和“中产阶级”面前，作为他们的一种“精神消费”，这无异于在“炫富”的同时，刺激穷人起来“仇富”。同时，由于缺乏信息、知识和经验，消费者在购物时其实身处一个巨大的不平等中。商业广告是普通公民获取信息和进行决策的重要甚至唯一依据。正是基于广告服务公众的这一“信息功能”，法律要求广告必须真实且不引人误导。商事广告的价值是为社会公众提供真实准确的信息，而《广告法》（2018年修订）的首要目的即在为保护消费者不受虚假广告欺骗和误导。《广告法》（2018年修订）正是从“保护消费者”出发，通过一系列严格的内容规制服务于公共利益——而不是广告主的利益和表达。商事广告的目的，就是要在消费者心目中，在商标和特定的商品或服务之间，建立起独一无二、排斥一切同它竞争的商品或服务的习惯性联想。商标因了广告宣传，便不再仅仅是商品或企业的标记。其成了我们这个消费者社会的消费文化的中心环节，而与其配合的商务标语，则是为使商标和产品在最大范围内发生联想所给的提示。随着产品文化发展成消费文化，广告变成“改变性的”(transformational)，常常试图影响人们在品牌、消费模式、生活方式以及实现个人和社会成功的技巧方面的态度。基于商品的结构日益复杂，服务的专业化程度越来越高，消费者与经营者之间的信息不对称现象更加尖锐，消费者对广告的依赖比任何时候都明显。在逐利动机的驱使下，为了分割更多的“蛋糕”，经营者自然有虚假宣传的欲望，消费者也更容易受到侵害。无论是《广告法》（2018年修订）、《消费者权益保护法》，还是《食品安全法》，均规定了虚假广告侵权责任，但如果我们据此认定消费者提起虚假广告侵权诉讼已经没有制度障碍，则可能陷入理想主义的陷阱。《广告法》（2018年修订）第4条明确规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的线条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明广告，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”“商业广告亦与自由发表言论，经由自由市场机能，使真理与谬论并存竞争，发生撷菁去芜的作用，毫无关联，更非为提供社会大众 决定政治事项之资讯为目的”。商业性广告的目的在于获取利润，即使受到严格的规范，表意人在利润的引诱下，也将不会减少商业性言论的产出和流通，广告规制所可能引发的寒蝉效果也只是小而不足惧。对商业性言论仅给予较低程度保障的基本理由是，为了保护消费者免受虚伪不实的商业广告之欺骗，则有必要赋予公权力较其他非商业性言论更大的管制权限。虚假广告造成了一定的社会危害和公众利益损害，违反了广告法、反不正当竞争法相关监管制度。宣传主体、广告主体、广告媒体，应当依法承担相应的连带责任，对于情形特别严重的，还可能要承担相应的行政与刑事责任。根据广告法第56条规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。所以，如果这些产品造成了消费者生命健康的损害，那么相关责任主体就应当承担绝对连带责任。法律标定的虚假广告在于：以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者，其主要情形为：商品或者服务不存在的；商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；虚构使用商品或者接受服务的效果的；以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。把自己产品过成“有趣的最大奖赏，就是会越来越懂得，对虚假之事，不屑一顾”。商业广告，作为商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。为了降低认知不和谐（cognitive dissonance），人们会倾向于否定与他们深层信念相冲突的信息和言论，而去接受那些与自己既有想法相近的信息。对于广告荐证侵权责任的性质，学界的主流观点认为其是一种连带责任，并为我国立法所确认。《广告法》（2018年修订）第38条规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”第56条同时规定：“广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”而良好的广告荐证责任制度，不仅应具有保护权利的功能，还应具有维护行为自由的功能，两者必须兼顾进而实现广告荐证领域中的公平与正义。特殊类别商业广告，诸如布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告等，应当在广告发布前提请广告审查。广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规规定作出审查决定，并应当将审查批准文件抄送同级市场监督管理部门。广告审查机关应当及时向社会公布批准的广告。对于何谓保护性规范，有着严格的定义，其必须能足够清晰地描述一个行为义务；其保护人的范围是受害人，是被违反的规范意图保护的人；其保护物的范围是保护其意图保护的法益。修订前广告法，通过赋予广告经营者、广告发布者审查义务的方式，防止出现虚假广告，以保护消费者的合法权益，其保护的范围不包含商标权人的商标权。违反该条，不应被视为未尽到合理注意义务，具有过错而承担侵权责任。因此，设立转介条款可以有效地避免公法审查义务向私法的不当渗透，建立起有效的防火墙。只有斗争才是法的实践，如果期待私人诉讼起到补充行政机关职能的作用，就必然涉及行政机关应当对私人诉讼给予何种援助这一问题。行政机构对私人诉讼的援助包括以下几个方面：证据的收集、政府胜诉判决的初步证据效力、政府机构对私人诉讼的参与、通过行政机构实现私人请求权。检验一个商业广告的标准，“就是看他把真实放在了哪儿。别自欺欺人；当生命走到尽头，只有时间不会撒谎”。根据公益理论，规制的正当性基础在于发现市场运作中的缺陷并予以纠正。罗尔斯在《正义论》中曾提出过“无知之幕”的概念。任何法律必须调和个人自由与社会安全这两个基本价值。商事法律盖莫能外。任何产品和服务的优劣其实都是相对的、比较而言的，同时还具有地域和时间阶段的局限。在广告中使用相关绝对化语言，违背事物不断发展、变化的客观规律，客观上起到了抬高自己、贬低其他竞争对手的作用，不利于公平竞争，广告法律规则，应予否定性评价。但在全球互联网经济、数字经济、分享经济勃兴的今天，对在市场上诞生的创新型经济模式和商业模式，不要动辄进行行政干预或动用司法资源，更多的应当留待市场，尤其应依赖经营者自律和消费者教育自决或矫正。譬如，从法益平衡的角度综合考量，就经营者从事整体式模仿广告宣传可以行使的创意自由和竞争自由而言，其至少必须能够证明搭名人便车的的善意性，对消费者来说不会引人误解；同时，对竞争的市场（尤其是过度竞争的市场）和同业的经营者来说利大于弊；其不会导致商标性质和功能的严重异化。另一典型网络商业广告的例子，即为平台。互联网平台产生以来，从提供简单的链接到全面参与社会资源的配置，能力不断强化，承担的义务理当相应增加。权力永远伴随责任，这是法律的基本原则。但是平台的根本性质仍然在于提供链接，因此不能让平台超出合理的注意义务，代替平台上海量第三方的行为承担民事责任。其实，本质而言，商业广告之所以发挥了作用，原因不是别的，是因为他们自己很努力。如果自己不想积极认真地生活，不管得到什么样的广告都没用。（杨荣宽）（作者为：北京市康达律师事务所高级合伙人、法学博士）

　　4. 冯象：《生活中的美好事物永存不移》选自《 木腿正义》北京大学出版社2007年版 页63

　　5. [美]克利福德G.克里斯琴斯等：《媒介伦理：案例与道德推理》，孙有中等译，中国人民大学出版社2014年版，第125页。

　　6. 邵海 《虚假广告治理中的侵权诉讼》《比较法研究》【期刊年份】 2018年2期

　　10. 黄 铭杰：《美国法上的与商业广告》，载台湾《台学论丛》第27卷。

　　11. 《虚假广告表演艺术家”如何担责？专家：承担连带责任》《正义网》2017年7月2日

　　12. (美)凯斯桑斯坦：《谣言》，张楠迪杨译，中信出版社2010年版，页26-27

　　13. 于剑华文、杨立新文；参见姚辉等：《产品代言人侵权责任研究》，《社会科学》2009年第7期；蒋学跃：《荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计》，《华中科技大学学报》（社会科学版）2010年第5期；

　　14. 王利明：《侵权行为法研究》上卷，中国人民大学出版社2004年版，第231页。

　　16. 朱虎：《规制性规范违反与过错判定》，《中外法学》2011年第6期，第1210-1212页。

　　17. 姚志伟 《公法阴影下的避风港》《环球法律评论》【期刊年份】 2018年1期

　　18. [德]鲁道夫冯耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版。

　　19. [日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第87-115页。

　　21. [英]安东尼奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第15页。

　　22. (美)约翰罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2003年版，页136-141。

　　23. 王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第13页。

　　24. 周大伟：《装房子、买家具，我只来居然之家？》北京大学出版社2013年1月 页91

　　25. 郑友德、王活涛 《新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》《知识产权》【期刊年份】 2018年 1期

　　26. 陈灿平 《锅得缸”商标谐音“郭德纲”之法律分析》《法学杂志》2011年第8期

　　27. 周汉华《正确认识平台的责任》《学习时报》2019年8月7日第4版。

　　28. （日）东野圭吾 李盈春译《解忧杂货店》（ ナミヤ雑貨店の奇蹟） 南海出版公司2014年5月版 页79江南体育平台